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Author:めざ特
某大学を卒業後、超有名メーカーに就職。
数年後、某特許事務所に転職。
10年以上、特許明細書、意見書などの作成業務に従事した後、退所。
現在に至る。

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進歩性とは (7)
以前、進歩性を確保すれば、「新規性なし」と「先願あり」にも対応できるといいました。

「新規性なし」は、出願前に頒布された刊行物などと(実質)同じということで、「進歩性なし」はこの刊行物と同じではないが、その差が小さい ということです(差が大きいというためには、未解決の課題を解決できることをいうというのが前回までの趣旨でした)。

「進歩性がある = 刊行物との差が大きい」ということですから、進歩性さえ確保すれば新規性も確保されます。(これと逆の「新規性はないけれど進歩性がある」はありえません。) だから、新規性なしと進歩性なしは同じ対策ができる、というのは分かり易いのではないでしょうか。

 では「先願あり」はどうか。この先願が、本発明の出願時に公開(出願から約1年半すると公開)されていると、この公開公報を刊行物として示すことができるので、拒絶理由が「新規性なし」または「進歩性なし」に替わります。
 つまり「先願あり」は、審査官が「新規性なし」等と通知する際に刊行物として使おうとした公開公報が、たまたま本発明の出願時に公開されていなかったがために通知される拒絶理由だと思って構いません。
 反論するには、構成の違いを主張するのが有効で、更に有効なのが、それによる効果の差を述べることです。だから「進歩性なし」と同じ対策ができるのです。

 ついでに言うと、新規性なしよりも進歩性なしが圧倒的に多いのは、審査官は、大半の特許出願に対して「刊行物との間に違いはあるが、大した差ではない」と認定していることになります。
 以前、悪い例として示した「AをBで解決するものは従来からあった。私の発明は、××という点で、その従来品とは異なる」は、「私の発明は新規性はあるが進歩性は無い」と言っているのと同じで、有象無象の仲間入りです。注意しましょう。 

補足

 以前にも言いましたが、進歩性なしの引用文献は、特許の公開公報に限りません。実用新案の公報でもいいし、普通の雑誌でも構いません。
 また、本発明の出願時に、公然しられたものでも実施されていたものでもいいのです。

 この公然しられたり実施されたものの中に、発明者や出願人自身の行為が含まれることに注意してください。発明者が発表したり出願人が発売したりすると、新規性喪失になります。ですから、発表や発売は特許出願の後にすべきです。(学会発表などについては例外規定がありますが、アテにしない方がいいです)。「ある製品を発売したら他社に真似された。特許出願して保護してもらおう」は順序がおかしいのです。正しい順序は「この製品を発表・発売すると、他社が真似するかもしれないから、その前に特許出願しておこう」です。

 上記本文で「進歩性なしが新規性なしよりも多いのは、審査官が、大半の発明に対して、刊行物との間に違いはあるが、大した差ではないと認定しているから」と言いましたが、それ以外に「進歩性なしの方が反論が難しいから」という理由が考えられます。
 意見書が提出されなければ、審査官の仕事が減って楽になります。新規性なしよりも進歩性なしを通知した方が意見書が提出される確率は減るでしょう。なにしろ、反論するには、刊行物には無い効果を本発明に付与する必要がありますから。
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